渎职罪
渎职罪
摘要：渎职罪是职务犯罪的一种。这类犯罪是与其他犯罪有明显不同的犯罪类型，也是当今世界各国研究和惩治的严重犯罪现象之一。近年来，渎职罪的发生率不断上升趋势。面对日趋严重和十分复杂的渎职犯罪问题，窨该采取何种对策，才能有效地予以打击和遏制，已成为摆在我们面前的重要课题。本文无从渎职罪的概念及法律特征出发，再论述代渎职罪的有关立法规定，并得点阐述了渎职罪的主体，最后提出如何去预防，减少渎职犯罪的方法。
关键词渎职犯罪主体对策
一、渎职罪的概念及法律特征
渎职罪，是指国家机关工作人员滥用职权，玩忽职守、徇私舞弊或者利用职权侵犯公民人身权利、民主权利、妨害国家机关的正常活动，致使公民的人身权利、民主权利受到侵害，国家和人民利益遭受重大损失或者国家信誉遭受严重损害的行为。（1）
为了更好的理解渎职罪，我们从渎职罪的概念出发，从中总结出渎职罪的法律特征：
（一）渎职罪的客体是复杂客体，它既侵害了国家机关的正常活动，也侵犯了公共财产的安全及公民的人身权利。首先，它侵害了国家机关的正常活动，具体表现为侵害了国家机关工作人员职务勤政化、正当化、公正廉明化。国家机关工作人员在职务活动中必须勤政、正当、公正廉明，违反了上述要求，必然侵害国家机关的正常活动。其次，它还侵犯了公共财产的安全以及公民的人身权利。由于国家机关工作人员的渎职犯罪行为往往还会致使公共财产和人民利益遭受重大损失，所以渎职罪在侵害国家机关的正常活动的同时，还侵犯了公共财产的安全及公民的人身权利。因此，渎职罪的客体是复杂客体。
（二）渎职罪的客观方面表现为国家机关工作人员滥用职权，玩忽职守或者徇私舞弊，致使公共财产，国家和人民利益遭受重大损失，国家机关的管理职能、信誉和
（1）张俊霞、郝守财主编《渎职罪的理论与司法适用》中国检察出版社第3页
行为；滥用职权行为；玩忽职守行为；徇私舞弊行为。
正常活动遭到严重破坏以及公民的人身权利遭受严重侵犯的行为。其同时应具备如下构成内容：
1、渎职罪是国家机关工作人员实施的与职权有关的行为，这是此类罪在客观方面的主要特征。此类罪与职权有关行为表现为如下四种类型：非法利用职权。
2、渎职罪是一种违反法律，规章、规则、命令等的行为。此类罪无论表现为何种形式，都是对上述某一方面或者几方面内容的违反。
（三）渎职罪的主体可分为两种类型：一是既可以是一般主体也可以是特中国殊主体即国家机关工作人员。此类主体仅指故意泄露国家秘密罪和过失泄露国家秘密罪二罪。二是特殊主体即国家机关工作人员渎职罪主体中的国家工作人员，根据各具体罪的要求，可分为下列三种情况：1、一般国家机关工作人员。例如，滥用职权罪、玩忽职守罪、故意泄露国家秘密罪、过失泄露国家秘密罪、国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪、非法批准征用、占用土地罪、非法低价出让国有土地使用罪、招收公务员、学生徇私舞弊罪、失职造成珍贵之物损毁、流失罪的主体都是一般国家机关工作人员。2、特殊国家机关工作人员。例如，徇私枉法罪、民事、行政枉法裁判罪、私放在押人员罪、失职致使在押人员脱逃罪、徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪的主体是司法工作人员。
（四）渎职罪的主观方面既可以由故意构成，也可以由过失构成。渎职罪的过失通常是指对待职责不认真，马虎草率，漫不经心，或者自以为是，肆意狂为，以乞于对违反职责所造成的危害后果没有预先或者已经预见而轻信能够避免的心理。总之，渎职罪的主观方面比较复杂，即包括行为人对待渎职行为本身的心理，也包括行为人对待渎职行为所造成的危害后果的心理。但确定渎职罪的罪过形式是故意还是过失，最终主要取决于行为人对渎职罪行为所造成的危害后果的心理。应说明的是刑法中具有徇私舞弊情节的渎职罪，徇私是构成该类罪的动机，但应是该类罪犯罪构成的法定条件。理由在于：刑法把徇私舞弊情节明确列入罪状，是以立法的形式确定了私舞弊情节作为具有该类情节的渎职罪的法定构成要件。徇私在主观方面表现为犯罪动机，也就是说以立法的方式确定了犯罪动机可以作为该类罪构成主观方面的法定要件。
二、中国古代关于渎职罪的立法。
中国揭开文明中信幕，进入阶级社会始于夏朝，从大约公元前21世纪的夏朝所作“禹刑”算起，我国惩治渎职犯罪的有关法律已有四千多年未曾中断的历史，可谓源远流长，绵延不绝。关于中国刑法起源，学源各异，我国著名法学家蔡枢衡先生经过潜心研究，提出了刑法源于“废私立公”的观点。他认为“昔无之议事以制，不以刑辟”这种情况在裁判犯人和犯罪工作行为职司官史所掌管时，发生了根本的变化，由于司法人员假公济私，滥用权利，使得制门刑法，建立裁判标准成为必要。（2）可见，我国渎职犯罪的法律规定，是伴随着我国法律的出现而出现的，裨益裁判，廓清史治是我刑法形成的主要内容。历经数朝各代后，如果说，中国刑事法之发达是我国古代法或是中华法条高度发达的一个显著标志，那么，有关渎职罪的法律规定日臻完善，并且在社会政治、经济生活中起着十分重要的作用。当然，提起古代，人们首先会想到的将是唐代。因为唐代是中国古代经济、文化各方面都达到顶峰的朝代。本文就着重论述《唐律》所反映的唐代法律中的官史渎职。《唐律》的体例沿袭《法经》所创立的传流，并为以后所有之朝的法典所继承。这种体例的安排，植根关适应于中国传流社会，但从现代犯罪学的观点来看，它还是有不完善之处。同一篇中所规定的各种犯罪不一定属于同一类型，而且事实上往往分散于许多不同类型。相反，类型相同的各种犯罪却散见于各篇之中，这种情况在有关官史渎职罪的条文方面更为突出。《唐律》中渎职罪可分为以下几大类：（一）贪污和贿赂。《唐律》中涉及贪污贿赂犯罪的条款多达24条，其范围包括直接或间接地侵吞国家财物和以各种方式贿赂。《唐律》第七篇《贼盗律》第283条“面临三守自溢”是对贪污罪的主要规定。根据该条“疏议”，贪污罪分为两类：其一，监临主守官史在自己的管辖区内侵吞国家财产；其二，地方官史（如县令和刺史）猛取其辖区百姓的财物。在这里，《唐律》将后一种犯罪同前一种犯罪一样对待，并施以同样的重刑。这表明《唐律》对于官史犯罪的刑罚要重于普通百姓。这就是所谓的“贵人行为理应高尚”的原则，即官史应安比普通百姓具有更高的道德标准，在第四篇《户婚律》条“里正官司妄脱漏增减”条也有对贪污罪的一般规定。如果官史法脱漏户口或增减年龄导致赋没有出入，根据涉案的人数，将被处以徒刑或流刑。如果官史因这一种定假行为而获利，则按监临官受财枋清罪论处。《唐律》对贿赂罪的规则是处罚所有三方当事人，即受贿人，行贿人和介绍人。贿赂罪可
（1）蔡枢衡著《中国刑法史》，广西人民出版社1983年版第118页。
分为两类，受财枉法和受财不枉法。
（二）越权与玩忽职守
《唐律》规定，官史的任何越权行为都足以被定为犯罪，不管其在主观上是善意的还是恶意的，也不管其行为的结果有利的还是不利的。《唐律》中过失犯罪的范围远远超过了现代刑法过失犯罪的犯罪。《唐律》中涉及越权问题的可分为下列几种：1、违背皇帝命令；2、越权。这方面的违法行为包括：（1）署置官员过限与不应置而置；（2）代有司判案和代署官文书；（3）律、令、式的规定不适宜时，应申请尚书省议定奏闻，未申报而擅自奏请改行的；（4）营造大的工程，应上奏而未上奏，或在批准前动工，都要承担刑事责任，因违反纪律规章和滥用职权。许多违反指定责任或未履行职责的犯罪都与纪律规章密切相关，而官史未能履行职责的刑事责任远不止于此。（3）这方面的规定有：冒犯皇帝；泄露机密；违反其他纪律规章；追求非法特权，滥用权力年取私利等。
三、渎职罪的主体
渎职罪的主体是国家机关工作人员，其必须是自身享有现实的职务权利，经选举或委任从事国家公共事力的人员。不具有国家机关工作人员身份的人，不能成为渎职罪主体。而所谓国家工作人员职务经济犯罪，是指国家工作人员利用职务便利，出于占有，挪用或其他个人之不法目的的尤其是谋取不法经济利益之目的，实施的有关危害经济秩序或财产利益，触犯刑律，应受刑罚处罚的行为。（4）渎职罪主体的认定问题上，理论界和司法实践界存在“身份论”（主体是否有国家机关工作人员的名分）和“职权论”（主体从事的活动是否是公务活动，是否在履行国家机关的管理职能）的争论，为解决渎职罪主体上的纷纷，最高司法机关曾经多次作出解释。例如最高人民检察院
（3）胡世凯著《中国传统法律中的官史渎职罪研究》中国政法大学出版社2000年版，第91页。
（4）陈正云、钱航著《国家工作人员职务经济犯罪的定罪与量刑》人民法院出版社2000年版第107页
（5）张俊霞、郝守财主编《渎职罪的理论与司法适用》中国检察出版社200年版第48页。
的司法解释就指出“在行政执法事业单位中，按国家机关在编干部管理的工作人员，在履行政府行政公务活动中，滥用职权，玩忽职守构成犯罪的，应以国家机关工作人员论。在关于合同制民警能否成为玩忽职守罪主体问题上，最高人民检察院批复指出根据刑法第九十三条第二款的规定，合同制民警在依法执行公务活动中的玩忽职守行为，符合刑法第三百九十七条规定的玩忽职守罪构成要件的，依法以玩忽职守罪追究刑事责任等等”。最高人民法院对渎职罪主体的解释，也体现了与最高人民检察院相同的精神。各国对渎职罪主体规定不尽一致，大致有以下几类：（1）行政公务人员，即在政府行政机关履行行政职责的首长，职员及其他受政府机关委托从事行政公
