太原著名离婚律师

一、 问题提出的背景

　　我国现行继承法运作十多年来，公民财产权利意识明显增强，给遗产继承带来了深层次的影响，也使遗产的归属变得复杂化。其中，共同遗嘱已不再像立法初期那样无关紧要，而是凸现为一个比较重要的法律问题。近年来，时有共同遗嘱案件诉至法院。

　　【案例一】：84岁的乐某某与丈夫共生育子女8人。本市某弄某号私房系乐某某丈夫祖传房产。1981年1月，经法院某民事调解书调解：上述房屋中底层后客堂、灶间、二楼前间、后间、亭子间产权归乐某某与丈夫共有。底层前客堂产权归大儿子所有。1987年1月，根据乐某某与丈夫的意愿由次子书写了一份遗嘱，遗嘱上有乐某某的签名及其丈夫的盖章。遗嘱主要内容为：乐某某及其丈夫去世后，该房二楼前间归长子所有;亭子间、后楼归次子所有;厨房间、底楼后客堂及晒台归长子、次子二人合用。1990年乐某某丈夫去世，乐某某尚健在。子女之间为了分割乐某某丈夫遗产产生纠纷，诉至法院。

　　【案例二】：被继承人刘某某与其妻汪某某生育一女二子(女儿刘甲、儿子刘丙和刘乙)，与前妻张某某生育一子一女(女儿刘丁和儿子刘戊)。

　　1996年6月，刘某某与汪某某根据《上海市关于出售公有住房的暂行办法》购买了其居住的上海市某路1910弄7号503-504室房屋产权，该房屋建筑面积148.56平方米，刘某某和汪某某实际付款人民币58,209元。房屋产权人登记为刘某某。1996年7月1日，刘、汪二人亲笔书写了《我们的决定》，其主要内容为："……将该房产权移交给刘甲个人所有。我们去世后，她自己居住或进行处置，由刘甲自己决定，别人无权干涉，特此立证。" 刘乙、刘丙分别于1996年11月7日、11月8日在该文书上签字认可。后刘某某于1997年5月29日因脑溢血病逝。1997年6月16日，汪某某领取了产权登记人为刘某某的系争房屋产权证。2003年12月8日，汪某某通过他人写信给刘丁、刘戊，要求其放弃对该房屋的继承权。2004年1月12日，刘丁、刘戊提出要求继承刘某某名下的某路1910弄7号503-504室房地产，遂引发诉讼。

　　关于共同遗嘱，至今立法上未作明文规定，理论上少有问津，民间盲目选用容易引起纠纷，实务中认定和处理多有分歧，所以迫切需要从学理上解惑，从法律上定位，并为实践操作提供导向。

　　一、 共同遗嘱的效力评析

　　(一)共同遗嘱的法律性质

　　共同遗嘱又称合立遗嘱，是指两个或两个以上的遗嘱人共同订立的一份遗嘱。该制度来源于欧洲德、法等国的习惯法，盛行于中世纪。罗马法时代还没有承认这种遗嘱的有效性，到了14、15世纪这种遗嘱的方式开始在欧洲流行起来。当时，这种遗嘱形式主要是发生在夫妻之间，他们以共同订立的遗嘱，相互遗赠或共同处分自己的财产。

共同遗嘱的表现有形式意义上的共同遗嘱和实质意义上的共同遗嘱两大类。

　　形式意义的共同遗嘱又称单纯的共同遗嘱，是指内容各自独立的两个或两个以上的遗嘱，记载于同一遗嘱书中。这种共同遗嘱只保持着某种形式上的同一，而在内容上是各遗嘱人独立进行意思表示，并根据各自意思表示产生独立法律效果，相互不存在制约和牵连。一个遗嘱人的表意内容是否有效或生效不影响其他遗嘱人表意内容的效力。

　　实质意义的共同遗嘱是指两个或两个以上的遗嘱人将其共同一致的意思通过一个遗嘱表示出来，形成一个内容共同或相互关联的整体遗嘱。这种共同遗嘱通常又有四种表现：一是相互指定对方为自己的遗产继承人，即指定对方为自己的遗嘱继承人并以对方指定自己作遗嘱继承人为前提;二是共同遗嘱人约定待他们都死亡后，第三人为遗产的继承人或受遗赠人，其遗产以共同财产居多;三是相互指定对方为继承人，并约定后死者将遗产留给指定的第三人;四是相关联的遗嘱，即形式上各自独立、实质上相互以对方的遗嘱内容为条件的遗嘱，一方遗嘱撤回或失效，另一方的遗嘱也归于失效;一方遗嘱执行时，他方遗嘱不得撤回。

　　严格意义上的共同遗嘱应仅限于实质的共同遗嘱，本文所探讨的也仅限于实质上的共同遗嘱。

　　(二)共同遗嘱和一般遗嘱的比较分析

　　实质意义上的共同遗嘱，作为一种特殊的遗嘱，与一般遗嘱相比，具有以下特征：

　　1、共同遗嘱是两个或两个以上遗嘱人的共同法律行为。

　　共同遗嘱至少有两个主体的意思表示一致，是双方或多方主体确定和追求一个相同的目标，形成共同意思表示的一致。因此，共同遗嘱人之间不能就遗嘱的内容达成一致同意的，共同遗嘱就不能成立。而在一般遗嘱中，只要有遗嘱人一人单独的意思表示就可以成立。

　　2、共同遗嘱所处分的财产大多是遗嘱人的共同财产。

　　共同遗嘱人基于婚姻关系或家庭关系而长期共同生产、生活，在法律上或事实上形成未经实际分割的共有财产关系，不仅为订立共同遗嘱提供了现实的便利，也是其通过共同遗嘱行使共有财产权的一种方式。一般遗嘱所处分的只能是遗嘱人的个人财产。

　　3、共同遗嘱的生效时间有一定的特殊性。

　　一般遗嘱在遗嘱人死亡后即产生效力。关于共同遗嘱的生效时间，学界则有几种意见。一种意见认为，共同遗嘱人之一死亡，共同遗嘱不发生效力。另一种意见认为，共同遗嘱人之一死亡时共同遗嘱部分发生效力，即涉及该遗嘱人遗产的内容发生效力。只有当共同遗嘱人全部死亡时，遗嘱才能全部生效。 还有学者认为，不同类型的共同遗嘱，其生效时间有不同要求：第一，互相指定对方为继承人的共同遗嘱，一方死亡时遗嘱生效，生存方的遗嘱内容即失其效力。第二，以共同财产指定第三人为继承人或受遗赠人的共同遗嘱，必须在共同遗嘱人均死亡后才发生效力。第三，相互指定对方为继承人，并共同指定第三人为最终继承人或受遗赠人的共同遗嘱，其生效时间分两个阶段：共同遗嘱人之一死亡，相互继承的内容生效，生存方依遗嘱取得遗产;当最后一个遗嘱人死亡，遗嘱全部生效，第三人依继承或遗赠而取得财产。第四，共同遗嘱实为相关联之遗嘱时，一方死亡，遗嘱应认定为生效。

　　本文认为，如果共同遗嘱必须所有共同遗嘱人死亡才发生效力，则与继承法关于继承开始时间的规定不符合，而且也会损害到第三人的权利。例如，夫妻合立一份遗嘱，约定无论何人先死亡，其遗产全部由生存的另一方继承，夫妻都死亡时遗产由女儿继承。妻子除有一个无生活来源，无劳动能力的母亲外无其他亲属。如果认为共同遗嘱只能在夫妻全部死亡后才能生效，则当妻子先死亡时，妻子的母亲作为既无劳动能力又无生活来源的继承人无法主张自己的权利而提出该取消其必要份额的共同遗嘱内容无效，势必损害妻子母亲的合法权益。如果认定共同遗嘱可以在共同遗嘱人之一死亡时发生部分效力，则有可能违背立嘱人的真实意思表示。例如，如果共同遗嘱内容系约定共同遗嘱人均死亡时遗产由第三人继承，假如共同遗嘱人之一死亡，涉及死者遗产部分即可生效，显然违背了立嘱人订立遗嘱时的真实意思，也可能损害尚生存的立嘱人的合法权益。因此，本文赞成根据不同种类共同遗嘱的内容区分其生效时间的观点。

　　4、共同遗嘱的内容具有严格的内在整体性和变更、撤销的非自由性。而一般遗嘱则贯彻被继承人意思自治的原则，遗嘱人可以随时自有撤销、变更其所立遗嘱。

　　有学者认为，共同遗嘱的这一特点具体表现为三层：第一，当共同遗嘱是共同指定第三人为遗产继承人或受遗赠人时，其内容构成一个单一的完整共同体，不可分割。第二，当共同遗嘱属于相互遗嘱和相关联遗嘱时，其内容则具有相互制约性和关联性。遗嘱人之一处分遗嘱所涉共同财产或个人财产时，应受他方意思的制约。如果在订立遗嘱时双方都以对方的遗嘱内容作为条件，那就必然会导致一方的遗嘱意思发生变更或撤回，另一方的遗嘱意思也不发生效力。第三，在共同遗嘱人生存期间，可以通过共同意思表示变更或撤销遗嘱;一方变更、撤销遗嘱之内容或对财产进行处分，应告知另一方。在共同遗嘱人之一死亡后，生存方原则上不得变更、撤销遗嘱或进行与遗嘱内容相违背的财产处分。尤其在相关联的遗嘱中，内容已经执行，另一方则不得撤销遗嘱。

　　本文认为，共同遗嘱是共同遗嘱人共同意志的体现，原则上其撤销和变更也必须经过立嘱人协商一致后达成，任何一个遗嘱人不得随意撤销或变更。共同遗嘱人之一先行死亡后，健在的遗嘱人当然不得变更或撤销共同遗嘱。但是，绝对贯彻这一原则，有时会造成不公平的结果。例如，甲、乙夫妻二人订立遗嘱规定两人均去世后，遗产的三分之二归儿子继承，三分之一归女儿继承。甲死亡后，儿子不仅不履行对乙的赡养义务，反而经常谩骂乙;反之，女儿则悉心照顾乙的生活。乙遂欲变更遗嘱，规定遗产的三分之二归女儿所有，三分之一归儿子所有。乙的行为是